“Come il Re Mida trasformava in oro tutto ciò che toccava, così ogni cosa cui la legge dello stato si riferisce si trasforma in diritto, acquista una specifica valenza giuridica…”
Hans Kelsen in “General Theory of Law and State”
In questi ultimi anni il minore ha progressivamente perso il ruolo di “oggetto” nelle controversie che lo riguardano per assumere quello di “parte” diventando così un centro autonomo di interessi e diritti. Si è pertanto avvertito, via via, la necessità di assegnargli una figura attiva in sede processuale, ovvero quella sede preposta a far valere diritti e interessi, che lo possa rappresentare al meglio: il curatore speciale del minore.
Questa figura processuale trova una previsione di portata generale, nell’art. 78 c.p.c. quando in mancanza di una persona alla quale spetti la rappresentanza o l’assistenza, o in presenza di ragioni di urgenza, si prevede la nomina all’incapace di un curatore speciale con lo specifico compito di rappresentarlo o assisterlo.
Oltre alla previsione generale dell’art. 78 c.p.c., l’ordinamento contempla anche ipotesi ad hoc nelle quali poter ricorrere alla nomina del curatore.
Senza entrare nel merito e solo a titolo enunciativo, si pensi alle azioni di stato[1] o ai procedimenti di adottabilità[2], ma si pensi anche, al di fuori della dialettica processuale, alla nomina in caso di mala gestio del patrimonio del minore[3], o alla nomina conseguente al compimento, o al mancato compimento, di atti di straordinaria amministrazione da parte dei genitori del minore[4].
Vi sono ipotesi di nomina che esulano dalla nomina fatta dal Giudice: l’art. 356 c.c., infatti, legittima il donante o il testatore, che abbiano inteso beneficiare un minore, a nominare un curatore speciale per l’amministrazione dei beni donati o lasciati (sottraendo la gestione di quel patrimonio al soggetto giuridicamente preposto come i genitori, anche in assenza di limitazioni sulla responsabilità genitoriale).
Oltre alle ipotesi precedenti, il dibattito della presenza del curatore speciale del minore tocca anche i procedimenti inerenti alla crisi familiare.
Sul punto, e quindi sulla più adeguata tutela processuale del minore, è intervenuta la Consulta che ha ritenuto che un’idonea tutela potesse essere garantita dal pubblico ministero, parte necessaria in quel tipo di procedimenti[5].
Nonostante la pubblicazione della “Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli”, adottata dal Consiglio d’Europa il 25 gennaio 1996 e ratificata dall’Italia con la l. n. 77/2003[6], nella quale si prevede espressamente che in presenza di un conflitto di interessi tra il minorenne ed i suoi genitori (o chi esercita la responsabilità genitoriale) il giudice provvede alla nomina di un rappresentante (se del caso anche un avvocato), la Consulta non ha mutato il suo precedente orientamento.
I Tribunali, per contro, hanno iniziato a recepire il tenore letterale della norma e hanno così previsto, sempre più spesso, la nomina del Curatore al minore anche nei procedimenti della crisi della coppia genitoriale, specie nei casi di affidamento del minore stesso al servizio sociale.
In questi ultimi tempi, numerosi sono stati gli interventi della Corte di Cassazione, nell’ambito di procedimenti de potestate, ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale, che hanno dichiarato la nullità del procedimento, per la mancata nomina di un curatore speciale al minore (in virtù di un intrinseco confitto di interessi tra il minore ed il genitore, ancorché il ricorso ex artt. 330 o 333 c.c. venga proposto nei confronti di uno solo)
I giudici minorili, via via, si sono adeguati e hanno iniziato a prevedere la nomina del curatore speciale del minore.
Si è così formata, sempre più, la consapevolezza che il minore è parte nei procedimenti giuridici nei quali si assumono decisioni che lo riguardano
La legge 206/2021 rappresenta un punto di non ritorno in positivo per la figura del curatore speciale del minore.
Infatti, il legislatore ha ritenuto di introdurre norme immediatamente operative nei procedimenti instaurati dal 22 giugno che ufficializzano la nomina e la funzione del curatore speciale del minore.
L’evoluzione della figura istituzionale del curatore del minore e la sua maggior rilevanza, quindi, è direttamente proporzionale al maggior riconoscimento di diritti soggettivi in capo al minore che, da destinatario passivo di scelte prese da altri, può finalmente, grazie alla figura del curatore speciale, esercitare un ruolo attivo in tutti i procedimenti che lo vedono coinvolto e nei quali vengono prese decisioni che lo riguardano.
Il minore, quindi, è un soggetto sempre più lambito dalla legge dello Stato e come tale è divenuto -sempre più – un centro autonomo di diritti con una specifica valenza giuridica, in forza di quella dinamica espressa da Hans Kelsen, in “General Theory of Law and State, con una simpatica metafora: «…Come il Re Mida trasformava in oro tutto ciò che toccava, così ogni cosa cui la legge dello stato si riferisce si trasforma in diritto, acquista una specifica valenza giuridica»
Ne consegue che il minore, finalmente, non è più uno spettatore passivo in un processo, spesso al vetriolo e senza esclusioni di colpi che vede contrapposti i due genitori, ma per mezzo del suo curatore speciale può finalmente far sentire la sua voce e mettere al centro della dinamica processuale il suo best interest che i genitori, assorbiti da dinamiche di rivalsa l’uno sull’altro, rischiano di perdere di vista.
[1] Le azioni di disconoscimento della paternità o impugnazione del riconoscimento, nel caso siano proposte contro un minore, quindi da convenire in giudizio, dovranno essere esercitate nei confronti di un Curatore speciale (ex art. 247, 2° comma, c.c.). Al contrario nelle azioni costitutive dello status (dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, reclamo dello stato), qualora esperite nell’interesse di un minore, sono proposte da chi ne ha la rappresentanza legale (genitore o tutore) e solo in caso di mancanza di questi soggetti o di conflitto di interessi, si dovrà far luogo alla nomina di un Curatore speciale ai sensi del già richiamato art. 78 c.c.
[2] L’art. 8, 4° comma, della l. n. 184/1983, nel testo novellato nel 2001, prevede che il procedimento debba svolgersi, sin dall’inizio, con l’assistenza legale del minore (oltre che dei genitori e dei parenti) e «l’omessa nomina del curatore speciale, senza la designazione di un difensore d’ufficio, comporta la nullità del procedimento non avendo potuto il minore esercitare il suo diritto al contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito» (Cass. n. 12020/2019).
[3] Ex. Art. 334 c.c. il giudice può rimuovere entrambi i genitori dall’amministrazione dei beni del minore e affidarla ad un Curatore speciale nominato ad hoc.
[4] Cfr. artt. 320 e 321 c.c
[5] Cfr. Corte cost. 14 luglio 1986, n. 185.
[6] Già l’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata dall’Italia con L. n. 176/1991) aveva previsto il diritto del minore ad essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda, o personalmente o tramite un rappresentante o un organo appropriato.
